Schadensersatz auch ohne Rüge im Vergabeverfahren möglich

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Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 17.09.2019 (Az. X ZR 124/18) entschieden, dass es einem Unternehmen, das in einem Vergabeverfahren einen Vergabeverstoß nicht durch Rüge zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer gemacht hat oder eine Rüge wieder zurückgenommen hat, nicht verwehrt sei, anschließend vor den Zivilgerichten Schadensersatz geltend zu machen.

Zur Begründung führt der BGH an, dass eine dem § 839 Abs. 3 BGB entsprechende Regelung, wonach keine Ersatzpflicht eintritt, wenn es der Verletzte schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Inanspruchnahme eines Rechtsmittels (Primärrechtsschutz) abzuwenden, im vergaberechtlichen Teil des GWB nicht vorgesehen sei und auch eine analoge Anwendung nicht angezeigt sei. Das GWB habe lediglich die Bindungswirkung einer Entscheidung im Nachprüfungsverfahren für einen nachfolgenden Schadensersatzprozess geregelt (§ 179 GWB), was der Verfahrensökonomie diene und einander widersprechende Beurteilungen im Nachprüfungsprozess und im Schadensersatzprozess vermeide. Für einen Ausschluss von Schadensersatzansprüchen in Fällen, in denen die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens nicht Gegenstand eines vom Anspruchsteller eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens war, biete dies keine Grundlage.

Hinsichtlich der Streitfrage, ob der Bieter bei unterlassener Rüge innerhalb der in § 160 Abs. 3 GWB genannten Fristen mit der Geltendmachung dieses Verstoßes im Schadensersatzprozess ebenso ausgeschlossen ist wie mit der Einreichung eines Nachprüfungsantrags (sog. materielle Präklusion), gibt es nun Klarheit: Der BGH vertritt die Auffassung, dass die Inanspruchnahme von vergaberechtlichem Primärrechtsschutz keine zwingende Voraussetzung für die Beanspruchung von Schadensersatz als Sekundärrechtsschutz darstellt.

Allerdings kann dem klagenden Unternehmen dabei – so der BGH – je nach den Umständen des Einzelfalls ein Mitverschulden bei der Entstehung des Schadens (§ 254 BGB) angelastet werden. Ein Mitverschulden wurde im hier zu entscheidenden Fall nicht angenommen, da die Rüge auf Bitten des Auftraggebers zurückgenommen worden war, um das Vergabeverfahren nicht weiter zu verzögern.