„Fertigstellung“ als Anknüpfungspunkt für Vertragsstrafe

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Das OLG Brandenburg hat mit Urteil vom 9.11.2018 - 4 U 49/16 einen Sachverhalt entschieden, der für den Werkunternehmer gleich mehrere relevante Aspekte beinhaltet.

Sachverhalt (verkürzt): Die Auftragnehmerin nimmt die Auftraggeberin auf restliche Werklohnzahlung in Anspruch. Vertragsbestandteil ist unter anderem ein Verhandlungsprotokoll, in dem Ausführungsfristen hinsichtlich einzelner Bauabschnitte verabredet sind. Diese Vertragstermine sind in jeweils „Baubeginn“ und „Fertigstellung“ unterteilt. Zudem ist eine Vertragsstrafe vereinbart, wonach der Auftragnehmer bei schuldhafter Überschreitung der Fertigstellungsfristen je Kalendertag 0,2 % der Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen bis max. 5 % der Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen zu leisten hat. Die jetzt streitenden Parteien verabreden im Nachgang des Vertragsschlusses noch einen Nachtrag, so dass sich die Werkerstellung zeitlich verzögert und letztendlich keiner der ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermine eingehalten werden kann. Gegen den eingeklagten Werklohnanspruch rechnet die Auftraggeberin mit einem Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe auf.

I. Das OLG führt zunächst aus, dass es sich bei der Vertragsstrafenregelung um eine allgemeine Geschäftsbedingung handele. Diese sei auch nicht etwa unwirksam: Die Höhe der Vertragsstrafe von 0,2 % je Kalendertag sei ebenso unbedenklich wie die Anknüpfung an die Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen, zumal der Gesamtbetrag auf 5 % der Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen begrenzt sei. Das OLG bezieht sich dabei auf ständige Rechtsprechung (z.B. BGH, NJW-RR 2001, 738, NJW 2014, 456).

Die Vertragsstrafe sei allerdings nicht „verwirkt“. Zwar sei der Gesamtfertigstellungstermin überschritten, diesen habe die Auftragnehmerin aber nur aufgrund der später verabredeten Nachtragsleistungen nicht einhalten können. Bei der Änderung von Anordnungen betreffend das geschuldete Vertragssoll handele es sich um Umstände, die in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers zu verorten seien. Es spiele dann auch keine Rolle, dass die Auftragnehmerin eine Behinderung wegen der Erteilung des Nachtragsauftrags nicht angezeigt habe. Das Unterlassen einer solchen Behinderungsanzeige ändere nichts daran, dass die Auftragnehmerin sich auf die infolge des Nachtragsauftrags eingetretene Verlängerung der Fertigstellungsfrist auf fehlendes Verschulden berufen könne.

II. Das OLG prüft sodann noch, ob nicht ein vertragsstrafenauslösender Verzug durch eine später noch ausgereichte Mahnung eingetreten sein könnte. Solche Aufforderungen zur Gesamtfertigstellung habe es zwar tatsächlich gegeben. Zum Zeitpunkt der Schreiben seien die Leistungen aber bereits „fertig gestellt“ gewesen: Der Begriff der „Fertigstellung“ als maßgebliches Kriterium für die Verwirkung der Vertragsstrafe sei dahin zu verstehen, dass die vertraglich vereinbarten (Haupt-)Leistungen erbracht bzw. abgearbeitet seien, unabhängig davon, ob sie mit (auch wesentlichen) Mängeln behaftet seien oder nicht oder ob ggf. noch Nebenleistungen ausstünden.

III. Fazit: Die bekannten 0,2% je Kalendertag, gedeckelt auf max. 5% Vertragsstrafe werden abermals bestätigt. Eine verschuldensabhängige Vertragsstrafe wird nicht verwirkt, wenn zwar der Fertigstellungstermin überschritten wird, dies aber auf eine vereinbarte Nachtragsleistung zurückzuführen ist. Stellt eine Klausel auf den Zeitpunkt der Fertigstellung ab, ist der Begriff wie in § 640 Abs. 2 BGB zu verstehen. Danach handelt es sich um den Zeitpunkt, in dem der Unternehmer durch Fristsetzung eine fiktive Abnahme erwirken kann. Auftraggeber sollten bei der Vertragsgestaltung daher überlegen, statt des Begriffs der „Fertigstellung“ künftig besser auf den Zeitpunkt der „Abnahmereife“ abzustellen.