Arbeitsverträge nicht ausschreibungspflichtig

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Der Abschluss von Arbeitsverträgen stellt ein Mittel für die öffentlichen Stellen eines EU-Mitgliedstaats dar, zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben Dienstleistungen selbst zu erbringen, und ist deshalb vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen.

Dabei fallen unter den Begriff „Arbeitsverträge“ auch befristete Einzelarbeitsverträge, die mit Personen geschlossen werden, die nach objektiven Kriterien wie Dauer der Arbeitslosigkeit, früherer Berufserfahrung und Anzahl unterhaltsberechtigter minderjähriger Kinder ausgewählt wurden.

Dies entschied der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 25.10.2018 (Rs. C-260/17, „Anodiki Services EPE“) und präzisierte damit die existierende Bereichsausnahme. Dass die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen zu Arbeitsverträgen nicht ausschreibungspflichtig ist, ist im deutschen Vergaberecht in § 107 Abs. 1 Nr. 3 GWB (im Unterschwellenbereich wird durch § 1 Abs. 2 UVgO darauf verwiesen) geregelt.

Da ein Arbeitsverhältnis ein besonderes Vertrauens- und Pflichtenverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer begründet, ist es folgerichtig, dass Arbeitgeber bei ihrer personellen Auswahl nicht daran gehindert sind, auch rein persönliche oder subjektive Eindrücke zu berücksichtigen. Für die Anwendbarkeit des Vergaberechts unerheblich ist es nunmehr, ob dem Abschluss von Arbeitsverträgen eine Auswahl nach objektiven Kriterien oder aufgrund subjektiver Erwägungen vorausgegangen ist oder Arbeitsverträge auf unbestimmte oder begrenzte Zeit (befristet) abgeschlossen werden.

Kein Arbeitsvertrag, sondern ein dem Vergaberecht unterliegender Dienstleistungsauftrag liegt vor bei der Überlassung von Arbeitskräften nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), da der Verleiher personelle Dienstleistungen nach dem AÜG am Markt anbietet, überlassene Arbeitnehmer aber keinen Arbeitsvertrag mit öffentlichen Auftraggebern schließen, sondern mit dem Verleiher.

Folgerung aus diesem Urteil für Unternehmen, die ein Interesse an nicht ausgeschriebenen Dienstleistungen haben, ist, dass diese berechtigt sind Nachprüfungsverfahren einzuleiten, wenn sie geltend machen, dass die Bereichsausnahme nicht gegeben ist und das Vergaberecht demnach eigentlich anwendbar wäre.