Überprüfung ungewöhnlich niedriger Angebote

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Mit BGH-Entscheidung vom 31.01.2017 kann ein Bieter vom Auftraggeber die Überprüfung der Preise eines Mitbewerbers verlangen, wenn der Angebotspreis ungewöhnlich niedrig ist.

Auffällig niedrige Angebote beschäftigen die Vergabepraxis schon seit langer Zeit. Insbesondere dann, wenn der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium bestimmt wurde, sind Unstimmigkeiten zwischen Bietern und Auftraggeber, vor allem aber mit beteiligten Mitbewerbern, vorprogrammiert. Auftraggeber sind verpflichtet, ungewöhnlich niedrige Preise zu überprüfen. Insoweit sind sog. Aufgreifschwellen anerkannt, wonach bei niedrigen Angeboten bei einem Abstand von 10-20 % zum nächsthöheren Gebot eine Verpflichtung des Auftraggebers angenommen wird, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des fraglichen Angebots einzutreten. Unangemessen niedrigen Angeboten darf der Zuschlag nicht erteilt werden (vgl. § 60 VgV, § 16d VOB/A, § 16d EU VOB/A).
Dies entschied der Bundesgerichtshof (BGH, Beschl. v. 31.01.2017 – X ZB 10/16) und leitete damit einen Paradigmenwechsel ein.

Die bisherige Rechtsprechung gewährte aufgrund der Vorschriften zur Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote nur in besonderen Ausnahmefällen (z.B. beim Vorliegen von Marktverdrängungsabsicht) Drittrechtsschutz, so dass die Aussichten eines Bieters, sich gegen niedrige Angebote von Mitbewerbern zu wehren, äußerst bescheiden waren. Mit der aktuellen Entscheidung senkt der BGH die Zulässigkeitsvoraussetzungen für ein Nachprüfungsverfahren.

Die Entscheidung ist von enormer Bedeutung für die Praxis. Die Rechtsschutzmöglichkeiten von unterlegenen Bietern werden ausgeweitet. Die Erfolgswahrscheinlichkeit in einem Nachprüfungsverfahren steigt insbesondere dadurch deutlich, dass statt der – bisher geforderten, schwierigen – Darlegung einer Marktverdrängungsabsicht nunmehr eine erhebliche Abweichung des Preises von dem nächstgünstigen Angebot oder von sonstigen Erfahrungswerten aus anderen Verfahren genügt. Offen lässt der BGH den Streit nach der Höhe der Aufgreifschwelle (10, 20 oder mehr Prozent?). Hier sei weiterhin eine Einzelfallentscheidung nötig.

Stellung nimmt der BGH auch zu der pikanten Frage, wie im Rahmen der Preisprüfung mit der Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen umzugehen ist und die Interessen des betroffenen Bieters zu berücksichtigen sind. Soweit der betroffene Bieter die zur Aufklärung des Preises nachgeforderten Informationen als Geschäftsgeheimnis deklariert, hat die Vergabekammer zunächst in einem Zwischenverfahren über deren Offenlegung zu entscheiden. Für die Entscheidung, ob das Geheimhaltungs- oder das Offenlegungsinteresse überwiegt, ist dann eine Abwägung der beiderseitigen geschützten Interessen vorzunehmen.