Kein Ausschluss vor Aufklärung

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Enthält das Angebot eines Bieters widersprüchliche Angaben, darf es nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, bevor der öffentliche Auftraggeber eine Aufklärung durchgeführt hat.

Dies hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf mit Beschluss vom 21.10.2015 (Az. VII-Verg 35/15) festgestellt.

Der Fall: Im Rahmen der Vergabe einer Bauleistung, mussten Bieter eine Nachunternehmerliste mit Angaben darüber einreichen, welche Positionen durch Nachunternehmer (NU) ausgeführt werden. Ein Bieter gab auf dieser Liste „Eigenleistung, keine NU-Leistung“ an. Die Angabe eines Nachunternehmers fehlte. Die Angabe widersprach den Erklärungen im Angebot, wonach die Planungsleistungen durch ein externes Ingenieurbüro erbracht werden sollten. Der Auftraggeber schloss ihn mit der Begründung aus, dass seine Angaben widersprüchlich seien und er nicht im laufenden Verfahren eine Nachunternehmerleistung zu einer Eigenleistung umwandeln könne. Zu Unrecht, wie das OLG feststellte.

Der Auftraggeber hätte – so das OLG - die Frage gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A-EG) aufklären müssen. Hiernach darf sich der Auftraggeber bis zur Auftragserteilung bei einem Bieter jederzeit Aufklärung über die Eignung, insbesondere die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Angebot selbst sowie über die geplante Art der Durchführung verschaffen. Sinn und Zweck der Vorschriften zur Aufklärung ist es, nach Möglichkeit den Ausschluss von Angeboten aus lediglich formalen Gründen zu vermeiden. Das Gericht interpretiert § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EG  in dem Sinne, dass einem betroffenen Bieter zuvor Gelegenheit zu geben ist, die widersprüchlichen Angebotsinhalte nachvollziehbar aufzuklären. Die Aufklärung muss klar und transparent ablaufen. Dazu gehört, dass der Auftraggeber dem Bieter gegenüber die aufzuklärenden Inhalte präzise benennt und diesen zu einer Mitwirkung auffordert, um ihm Gelegenheit zur Ausräumung der Widersprüchlichkeit zu geben.

Das Urteil ist veröffentlicht in NZBau (Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht) 2016, 61.

Autor: RA Gunther Hess
 
Bei Fragen zu diesem Thema können Sie sich gerne an Herrn RA Christian Hess wenden.