Schadensersatz bei ungerechtfertigter Aufhebung der Ausschreibung

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Hebt ein öffentlicher Auftraggeber eine Ausschreibung in unzulässiger Weise auf, kann der für den Zuschlag vorgesehene Bieter Schadensersatz verlangen.

In besonderen Fällen kann dieser auch auf das positive Interesse gerichtet sein. Dies hat das Oberlandesgericht (OLG) Saarbrücken mit Urteil vom 18.06.2014 entschieden.

Im zugrunde liegenden Fall hob der Auftraggeber eine Ausschreibung auf, weil er den Abschluss einer notwendigen Baudurchführungsvereinbarung mit der DB-Netz AG übersehen hatte. Nachdem diese Vereinbarung zustande kam, erfolgte eine zweite, inhaltsgleiche Ausschreibung. Der Bieter, der in der ersten Ausschreibung das günstigste Angebot abgab, kam bei der zweiten Ausschreibung nicht zum Zug. Er klagte auf Schadensersatz einschließlich Wagnis/Gewinn und allgemeiner Geschäftskosten, weil er in der laufenden Saison keinen Ersatzauftrag mehr akquirieren konnte.

Zu Recht, wie das OLG feststellte. Die unterbliebene Herbeiführung der Baudurchführungsvereinbarung stellt eine schuldhafte Verletzung des durch die Ausschreibung begründeten Vertrauenstatbestands dar. Die Aufhebung der Ausschreibung wegen der fehlenden Vereinbarung ist vergaberechtlich nicht gerechtfertigt. Ein hieraus abgeleiteter Anspruch ist dabei im Allgemeinen auf den Ersatz des sog. negativen Interesses, d.h. auf Ersatz der durch die Beteiligung an der Ausschreibung entstandenen Aufwendungen (Angebotskosten) beschränkt. In besonderen Fällen kann er aber auch den Ersatz des sog. positiven Interesses, insbesondere den durch die Nichterteilung des Auftrags entgangenen Gewinn sowie entgangene Deckungsbeiträge, umfassen. Letzteres setzt voraus, dass der ausgeschriebene Auftrag auch tatsächlich erteilt sowie ausgeführt wurde und der anspruchsstellende Unternehmer bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Zuschlag erhalten hätte. Letzteres war der Fall, so dass der Bieter auch den Ersatz des sog. positiven Interesses beanspruchen konnte.

Autor: RA Gunther Hess


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