Wann sind Bietergemeinschaften zulässig?

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Mit dieser Frage hat sich das OLG Düsseldorf beschäftigt. Im Regelfall stellen Bietergemeinschaften bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach § 1 GWB eine wettbewerbsbeschränkende Absprache dar. Es gibt aber Ausnahmen.

Mit der Frage, wann Bietergemeinschaften bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zulässig sind, hat sich das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf beschäftigt und festgestellt, dass diese im Regelfall eine wettbewerbsbeschränkende Absprache nach §1 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) darstellen. Trotzdem sind Bietergemeinschaften „ausnahmsweise“ zulässig, wenn etwa die beteiligten Unternehmen erst durch den Zusammenschluss die ausgeschriebene Leistung anbieten können. Dies insbesondere bei Zusammenschlüssen von Unternehmen aus verschiedenen Branchen.

Das Regel-Ausnahme-Verhältnis hat aber – so das OLG – eine entscheidende Auswirkung auf die Verteilung der Beweislast: Denn die Bietergemeinschaft muss bei Zweifeln beweisen, dass ihr Zusammenschluss nicht den Regelfall, sondern die Ausnahme bildet, weil sie kartellrechtlich unproblematisch ist. Das Risiko, wegen eines Verstoßes gegen § 1 GWB ausgeschlossen zu werden, trägt also die Bietergemeinschaft selbst. Sie kann nicht einwenden, dass der Auftraggeber nicht abschließend vorgegeben habe, wann eine Bietergemeinschaft zur gemeinsamen Angebotsabgabe gebildet werden darf. Denn über die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften hat nicht er zu entscheiden. Sie ergibt sich vielmehr aus dem Gesetz selbst. Im Zweifel müsse die Bietergemeinschaft Rechtsrat einholen. Die allgemeine Aufforderung in den Vergabeunterlagen, die Gründe für die Bildung einer Bietergemeinschaft darzulegen, begegnet damit keinerlei Bedenken. Auftraggeber dürfen auch Beispiele aus der Rechtsprechung nennen, in denen eine Bietergemeinschaft verboten ist. Erscheinen die Angaben im Angebot einer Bietergemeinschaft problematisch, muss der Auftraggeber den Sachverhalt genauer prüfen. Im Zweifel ist aber von der Zulässigkeit des Zusammenschlusses auszugehen. Ist der Zusammenschluss nicht erlaubt, muss die Bietergemeinschaft dennoch zwingend ausgeschlossen werden. Ein Ermessen hat der Auftraggeber dann nicht mehr.

Das Urteil des OLG Düsseldorf vom 17.02.2014 (VII - Verg. 2/14) ist veröffentlicht in Beck RS (Beck Rechtsprechung) 2014, 06496.

Autor: Rechtsanwalt Gunther Hess

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